Nota Informativa

Paulo Valério

Advogado/Lawyer

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Justiça económica: sei o que fizeram no Natal passado.

11 Fevereiro 2022

A justiça é um factor crítico para o bom curso das relações comerciais e para a competitividade das economias. O mantra da justiça económica é repetido vezes sem conta, ainda que, lamentavelmente, tenha estado ausente da última campanha eleitoral. Mas quando nos quedamos sobre os crónicos infortúnios da economia portuguesa, as leis e os tribunais parecem manter-se na pole position daquilo a que, com a graça habitual, os nossos irmãos brasileiros costumam apelidar de “gargalos” do progresso.

Curioso é ver que as críticas mais exuberantes vêm, precisamente, dos maiores beneficiários das medidas de justiça económica que vão sendo tomadas pelos sucessivos governos: os bancos e as instituições financeiras, de um modo geral. Não por acaso.

São as grandes organizações económicas quem tem maior facilidade de acesso ao legislador. São elas, também, quem melhor acede à comunicação social, marcando a sua agenda. Como dois braços da mesma tenaz, que assim vai apertando o ambiente legal em que se movem os de baixo – as PME’s e os consumidores.

E no que ao acesso ao legislador diz respeito, nem é preciso entrar pelo terreno insalubre da corrupção. As relações económicas são cada vez mais complexas; o pessoal político é, habitualmente, impreparado; a administração pública foi desacreditada; e, neste caldo, quem à noite dá parecer, formal ou informal, sobre as políticas de justiça económica, são os mesmos que, de manhã, acolitam a banca. Não é preciso mover processos de intenções para constatar que uma macieira não dará batatas.

O exemplo mais recente está contido na Lei nº 9/2022, de 11 de janeiro, que debutou no Diário da República como paladina do apoio e agilização dos processos de reestruturação de empresas, transpondo uma Diretiva Europeia com propósito igualmente prolixo.

Mesmo com boa vontade, nela não é possível vislumbrar um compromisso sério com o apoio e agilização dos processos de reestruturação de empresas. No essencial, foram mantidos os cadeados que a reforma de 2016 já tinha criado. E nenhum melhoramento, na óptica dos beneficiários imediatos dos processos de reestruturação – as empresas -, merece destaque.

Não obstante, parece que alguém aproveitou a iniciativa para fazer entrar pela janela aquilo que não podia entrar pela porta. Vejamos.

No âmbito da insolvência, existe uma especial categoria de créditos, a que chamamos subordinados, que é muito penalizada. Principalmente, porque é a última a ser paga, mas também porque sofre limitações aos seus direitos de voto, entre outras.

Procura-se, com esta classificação, penalizar a superioridade informativa de alguns, as chamadas “pessoas especialmente relacionadas”, moderando a tentação de que estas condicionem a gestão em seu próprio favor e em detrimento dos demais credores – fornecedores, trabalhadores ou mesmo o Estado.

É assim, desde logo, com as empresas que estejam em relação de domínio ou grupo com a insolvente. Mas é assim, também, com os administradores desta, de direito ou de facto.

Existem na doutrina discussões sobre o carácter taxativo da lista fornecida pelo artigo 49º do CIRE ou sobre o carácter ilidível ou não do elenco ali consagrado, mas a doutrina e a jurisprudência são amplamente maioritárias, pelo menos, na parte que aqui mais importa: a lista de pessoas relacionadas constante do artigo 49º cristaliza vínculos ou situações que não admitem prova em sentido contrário.

E no que respeita à classificação dos administradores do insolvente, de direito ou de facto, como pessoas especialmente relacionadas, acresce que o conceito de administrador é o que radica no artigo 6º do Código, ou seja, abarcando todos os que efetivamente administram, mesmo que lhes falte apoio em determinação legal ou em acto voluntário do titular do património a gerir. É uma acepção pragmática e não dogmática, portanto.

Neste quadro, se um banco credor indica para a administração da empresa devedora uma pessoa singular – em sua representação ou ao seu serviço – converte-se, ele próprio, em administrador de facto, tendo como consequência a subordinação dos créditos que venham a ser detidos pelo banco e, por isso, uma posição de desfavor num futuro processo de insolvência.

Ora, não havendo terreno para campear a ideia de que um banco deva ser protegido nesta circunstância e sendo jurisprudência maioritária que as situações ou vínculos constantes do artigo 49º se reconduzem a uma presunção juris et jure, a banca encontrava-se, assim, num beco sem saída. Até à Lei nº 9/2022, de 11 de janeiro. Porque é assim que normalmente se resolvem estes problemas.

Foi desta forma que, espantosamente, se aditou um nº 4 ao artigo 49º do CIRE, que assim passou a rezar: “Para os efeitos do presente artigo, não se considera administrador de facto o credor privilegiado ou garantido que indique para a administração do devedor uma pessoa singular, desde que esta não disponha de poderes especiais para dispor, por si só, de elementos do património do devedor”. É certo que o texto refere, genericamente, o “credor privilegiado ou garantido”, mas as mais elementares regras da experiência ensinam que são os bancos – e não os trabalhadores ou a Segurança Social – quem costuma indicar administradores para as empresas suas devedoras, como forma de reforçar o controlo de gestão.

Esta nova norma tem três problemas. O primeiro é que a subordinação de créditos nada tem a ver com os poderes de disposição do património do devedor, mas antes com a mera superioridade informativa. O segundo é que a sua inserção vem ao arrepio da dogmática relacionada com o regime da subordinação. E o terceiro, corolário do anterior, é que, configurando, na prática, um fato à medida, suscita ponderosas dúvidas de constitucionalidade, a tratar oportunamente.

Com a lei aprovada a 11 de novembro e promulgada a 25 de dezembro, é caso para dizer que o Natal chegou mais cedo para os bancos. Os bancos que, por cima da hipoteca de todos os bens da empresa, da casa de morada de família dos sócios e gerentes, do aval destes e dos respectivos cônjuges, nunca estão satisfeitos. Salivam sempre por mais uma presa. Nem que seja na ceia de Natal.

A informação contida na presente Nota é prestada de forma geral e abstrata, pelo que não deverá sustentar qualquer tomada de decisão concreta sem a necessária assistência profissional. Para mais esclarecimentos contactar geral@vf-advogados.pt

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