Constitucional trava insolvência à revelia do devedor

Constitucional trava insolvência à revelia do devedor

Nota Informativa

Carlota Andrade

Foi publicado em Diário da República, no dia 23 de Janeiro, o Acórdão do Tribunal Constitucional que declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do n.º 4 do artigo 17.º-G do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência, por violação do artigo 20.º, n.os 1 e 4, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

A pedra de toque plasmada no aludido Acórdão é precisamente a da valoração da interpretação do artigo 17º-G, n.º 4 do CIRE. Assim, fazer equivaler à declaração de insolvência do devedor espoletada pelo parecer do Administrador Judicial à apresentação à insolvência por parte do próprio devedor é, agora, forçosamente inconstitucional.

Surge esta norma no contexto do Processo Especial de Revitalização e, mais detalhadamente, da não aprovação do plano de recuperação, podendo essa frustração decorrer da inexistência de celebração de um acordo entre devedor e credores ou, porventura, da circunstância de o plano apresentado não concitar a maioria de votos necessária.

Chegado a este ponto, poderá o Administrador Judicial, após reunir com todos ou alguns dos credores (ponto em que a lei é, ainda, omissa), emitir parecer sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência. Concluindo afirmativamente, poderá então requerer a insolvência do devedor, correndo o processo especial de revitalização por apenso ao processo de insolvência. Menciona o n.º 4, ainda, que a esta faculdade do Administrador Judicial se aplica o disposto no artigo 28.º do CIRE – é justamente desta remissão que trata o Acórdão de que damos nota.

Estatui o artigo 28.º que a apresentação à insolvência por parte do devedor implica o reconhecimento da sua situação de insolvência, que, por esse motivo, será declarada no prazo de 3 dias úteis após a distribuição da petição inicial.

Naturalmente, a ratio legis do artigo 28.º (e, sistematicamente considerado, do CIRE) é a do fim público da celeridade processual – reconhecendo o apresentante a sua própria situação, decide, legitimamente, apresentar-se à insolvência. Essa circunstância permite a supressão de determinadas formalidades processuais, pelo que o processo corre de forma simplificada e, consequentemente, mais célere.

Todavia, é o reflexo desta norma na interpretação do n.º 4 do artigo 17.º-G que se revela problemática, “por não se afigurar existir uma relação equilibrada entre o interesse público a prosseguir e o grau de restrição da posição do credor afetado pela medida ínsita na norma” – é que, por vicissitudes negociais, pode o plano de recuperação falhar a aprovação e, por decisão do Administrador Judicial, poderá essa situação convolar numa insolvência declarada em 3 dias, com a qual pode o devedor não concordar. Acresce, evidentemente, a omissão do direito ao contraditório por parte do devedor que, nestes moldes, se encontra à mercê do parecer e do requerimento de insolvência do Administrador Judicial.

Assim, como refere o Tribunal Constitucional no Acórdão de que nos ocupamos, esta remissão “pode ter por efeito a postergação cabal do contraditório, declarando-se a insolvência sem que o devedor se possa opor antes ou mesmo depois”. Conclui-se, naturalmente, que esta situação poderá conformar, pelo menos, uma limitação desproporcionada dos direitos de defesa do devedor e, na pior hipótese (como se veio a verificar), uma cabal inconstitucionalidade baseada na omissão do direito ao contraditório, tanto ex-ante como ex-post, podendo o devedor lançar mão de apenas um mecanismo (custoso e indubitavelmente mais gravoso para o devedor): o da impugnação da declaração de insolvência.

A decisão em causa não é surpreendente, na medida em que tem vindo a ser esse o entendimento jurisprudencial perante casos análogos de omissão do direito de defesa.

O princípio da celeridade processual não pode derrogar, sem mais, os princípios da verdade material e da igualdade processual – situação que, cabalmente, se verificaria na aplicação daquela remissão quando interpretada no sentido da equivalência à apresentação do próprio devedor à insolvência.

 

 

A informação contida na presente Nota é prestada de forma geral e abstrata, pelo que não deverá sustentar qualquer tomada de decisão concreta sem a necessária assistência profissional. Para mais esclarecimentos contactar geral@vf-advogados.pt

À segunda é de vez: novidades na preferência dos arrendatários

À segunda é de vez: novidades na preferência dos arrendatários

Nota Informativa

Carlota Andrade

Entrou em vigor no dia 30 de Outubro a Lei n.º 64/2018, de 29 de Outubro, que garante o exercício efectivo de direito de preferência aos arrendatários, em determinadas circunstâncias.

Pese embora já previsto na lei, os constrangimentos ao direito de preferência, aplicáveis por força das vendas de imóveis em bloco, obstavam ao seu verdadeiro exercício, perdendo, dessa forma, o seu efeito útil.

Até à aprovação do diploma em causa, os arrendatários que vissem o seu imóvel para venda em conjunto com outras fracções teriam de exercer o seu direito de preferência sobre a totalidade do negócio – isto é, a proposta a apresentar teria de reflectir a globalidade de fracções para venda e não apenas aquela em que teriam interesse: a sua.

No fundo, esta circunstância traduzir-se-ia, na melhor das hipóteses, num constrangimento considerável e, na pior, numa total inviabilização do exercício do direito de preferência. Naturalmente se conclui que a maioria dos cidadãos não possui a liquidez necessária para apresentar propostas de compra destas dimensões, pelo que outra opção não restaria senão a de renunciar ao seu direito de preferência e, em última análise, ao imóvel.

A entrada em vigor da Lei n,º 64/2018 modifica esta vicissitude em particular, permitindo que, quando inseridas em vendas em bloco, as fracções sejam consideradas individualmente. Destarte, os arrendatários poderão lançar mão do direito de preferência aplicado isoladamente ao imóvel em causa.

Ao contrário da primeira versão – vetada – do diploma, o direito de preferência assiste apenas aos inquilinos ao abrigo do regime de arrendamento para fins habitacionais e não para arrendatários com fins comerciais.

Finalmente, estabeleceu a Lei que o alcance do exercício do direito de preferência se estende apenas a arrendatários que habitem o imóvel há mais de dois anos.  

A informação contida na presente Nota é prestada de forma geral e abstrata, pelo que não deverá sustentar qualquer tomada de decisão concreta sem a necessária assistência profissional. Para mais esclarecimentos contactar geral@vf-advogados.pt

Bancos obrigados a reflectir Euribor negativa

Bancos obrigados a reflectir Euribor negativa

Nota Informativa

Carlota Andrade

Publicada no dia 18 de Julho em Diário da República, a Lei n.º 32/2018 veio alterar o Regime dos Contratos de Crédito relativos a imóveis (plasmado no Decreto-Lei n.º 74-A/2017 de 23/06/2017), nomeadamente no que respeita o dever de transparência que impende sobre as instituições bancárias que subjaz aos contratos de crédito para a aquisição ou construção de habitação própria permanente, secundária ou para arrendamento.

Fruto da transposição da Diretiva 2014/17/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de fevereiro de 2014, a aludida Lei pretende reflectir as conclusões de um estudo lançado pela Comissão Europeia há 15 anos, tendo em vista a identificação e avaliação do impacto dos obstáculos ao mercado interno no domínio dos contratos de crédito para imóveis de habitação, nomeadamente no que tange a informação pré-contratual, as bases de dados sobre o crédito, a solvabilidade, a taxa anual de encargos efetiva global (TAEG) e a consultoria sobre contratos de crédito.

A vertente que se debruça sobre a informação pré-contratual terá, nesta Lei, o merecido destaque; com efeito, a crise financeira revelou que o “(…) comportamento irresponsável de alguns participantes no mercado pode minar os alicerces do sistema financeiro, provocando desconfiança entre todas as partes, em especial nos consumidores, com consequências sociais e económicas potencialmente graves”, nas palavras do supracitado estudo da Comissão.

Nessa medida, a Lei institui a obrigatoriedade de as instituições bancárias reflectirem totalmente a descida da taxa Euribor nos contratos de crédito à habitação. A legislação acompanha, deste modo, a tendência que se vem verificando desde 2015.

Em primeira análise, importa esclarecer que, em traços gerias, a Euribor corresponde à média das taxas de juros aplicadas no panorama europeu. Em Portugal, a Euribor é um indexante à Taxa Anual Nominal (TAN), bem assim como o spread. A sua importância prende-se com o facto de figurar como uma taxa de juro variável e não fixa – circunstância que afecta substancialmente a prestação mensal.

Até esta parte, as instituições bancárias portuguesas têm vindo a fixar a taxa de juro mínima em 0% – significa isto que os beneficiários de um crédito à habitação contratado nestes termos não amortizavam nenhum montante a título de juros, mas sim a título de capital, exclusivamente.

Ora, em virtude desta alteração, quando do apuramento da taxa de juro resultar um valor negativo, as instituições bancárias passarão a estar obrigadas a reflecti-lo nos contratos de crédito. Acresce ainda que o valor apurado, quando negativo, deverá ser deduzido ao capital em dívida na prestação vincenda ou, em alternativa, poderá o mutuante constituir, a favor do cliente, um crédito em montante equivalente aos valores negativos apurados a fim de o deduzir aos juros vincendos a partir do momento em que estes assumam valores positivos (sendo os juros vincendos abatidos ao valor do crédito).

Para além de vertida contratualmente, esta alteração também passará a integrar todas as comunicações comerciais que tenham por objectivo directo ou indirecto a promoção e comercialização de contratos de crédito à habitação.

Por último, resta a nota de que as alterações previstas se aplicam às prestações vincendas dos contratos de crédito em curso à data da sua entrada em vigor, não sendo necessária a alteração das respetivas cláusulas contratuais. Assim, as instituições de crédito devem rever, excepcionalmente, o valor do indexante utilizado para calcular a taxa de juro, no prazo de 10 dias após a entrada em vigor da lei – portanto, a partir de dia 19 de Julho.

Em suma, a alteração permitirá a reflexão do real valor da Euribor na parte variável da prestação mensal, espelhando a sua tendência nos últimos anos. De certa forma, poderá funcionar como mecanismo de compensação para futuras flutuações que afectem negativamente a prestação mensal do beneficiário do crédito – ferramenta útil quando se tem vindo a assistir a um acentuado crescimento do crédito, pese embora os alertas do Banco de Portugal, já datados de 2017, para as consequências do facilitismo da sua concessão.

A informação contida na presente Nota é prestada de forma geral e abstrata, pelo que não deverá sustentar qualquer tomada de decisão concreta sem a necessária assistência profissional. Para mais esclarecimentos contactar geral@vf-advogados.pt

Novas regras na tributação de mais valias em sede de insolvência

Novas regras na tributação de mais valias em sede de insolvência

Nota Informativa

Carlota Andrade

O Orçamento de Estado para o ano de 2018, cristalizado pela Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, veio alterar a redacção do artigo 268.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (de ora em diante, “CIRE”), que trata dos benefícios relativos a impostos sobre o rendimento das pessoas singulares e colectivas, substituindo o seu n.º 1:

1 – As mais-valias realizadas por efeito da dação em cumprimento de bens do devedor e da cessão de bens aos credores estão isentas de impostos sobre o rendimento das pessoas singulares e colectivas, não concorrendo para a determinação da matéria colectável do devedor.”,

pela actual redacção:

1 – Os rendimentos e ganhos apurados e as variações patrimoniais positivas não refletidas no resultado líquido, verificadas por efeito da dação em cumprimento de bens e direitos do devedor, da cessão de bens e direitos dos credores e da venda de bens e direitos, em processo de insolvência que prossiga para liquidação, estão isentos de impostos sobre o rendimento das pessoas singulares e coletivas, não concorrendo para a determinação da matéria coletável do devedor.”.

Na sequência desta alteração, damos nota dos principais vectores a reter:

A. Na sua anterior versão, o art.º 268.º isentava de tributação as mais-valias decorrentes de dação em cumprimento de bens do devedor e da cessão de bens aos credores, sem referência ao contexto em que ocorriam.

B. Na actual redacção, o n.º 1 deste artigo passa a limitar o aludido benefício ao contexto de “processo de insolvência que prossiga para liquidação”. Desta feita, exclui do seu âmbito de aplicação o Processo Especial de Revitalização e o Plano de Recuperação (cfr., nº3, do art.º192º, do CIRE).

C. Ainda beneficiário desta norma parece ficar um eventual Plano de Insolvência (consagrado no art.º 192.º do CIRE como uma via alternativa de liquidação), que também poderá redundar na continuação da empresa devedora, por recurso ao mecanismo de saneamento por transmissão.

D. Acresce que, ao contrário da anterior versão do n.º 1, a presente acrescenta à isenção de IRC e IRS a dação, cessão e venda de direitos e não exclusivamente de bens, alargando o seu escopo.

 

Em suma, desde o dia 1 de Janeiro de 2018, as variações patrimoniais positivas não refletidas no resultado líquido e os ganhos e rendimentos decorrentes da dação em cumprimento de bens e direitos do devedor, da cessão de bens e direitos dos credores e da venda de bens e direitos usufruem de isenção de tributação (e de um alargamento da abrangência da mesma), não contando para a matéria colectável do devedor quando este se encontre em processo de insolvência que prossiga para liquidação.

Todavia, nos procedimentos aos quais subjaz a intenção de recuperação do próprio devedor – como o Processo Especial de Revitalização e o Plano de Recuperação em insolvência -, cessa a concessão deste benefício fiscal, ainda que mantendo a norma constante do n.º 2 do mesmo artigo – “2 – Não entram igualmente para a formação da matéria coletável do devedor as variações patrimoniais positivas resultantes das alterações das suas dívidas previstas em plano de insolvência, plano de pagamentos ou plano de recuperação.”.

A informação contida na presente Nota é prestada de forma geral e abstrata, pelo que não deverá sustentar qualquer tomada de decisão concreta sem a necessária assistência profissional. Para mais esclarecimentos contactar geral@vf-advogados.pt

PER e PEAP rectificados. O que muda, afinal?

PER e PEAP rectificados. O que muda, afinal?

Nota Informativa

Carlota Andrade

A Declaração de Rectificação nº21/2017, de 25 de Agosto, vem incidir sobre as recentes alterações ao Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e ao Código das Sociedades Comerciais (daqui em diante, respectivamente, CIRE e CSC), introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 79/2017, de 30 de Junho.

Globalmente, o Decreto-Lei viu alterados 26 artigos – de uma forma geral, as rectificações cingiram-se ao campo formal. Pese embora esse facto, há incidências materialmente relevantes, de entre as quais destacamos, no CIRE:

 

Quanto ao PER,

a) Declaração inicial: o n.º 1 do artigo 17.º-C clarifica que o processo especial de revitalização pode iniciar com a manifestação de vontade da empresa e, também, de um único credor que, não estando especialmente relacionado com a empresa, seja titular de pelo menos 10% de créditos não subordinados. Na redacção anterior, o artigo previa, apenas, a actuação conjunta entre a empresa e múltiplos credores.

b) Necessidade de fundamentação: a versão original do n.º 6 do artigo 17º-C previa que, mediante requerimento da empresa e de credores que detivessem 5% dos créditos relacionados ou a requerimento fundamentado da empresa, o juiz pudesse reduzir o limite de 10% exposto supra. Ora, a letra da norma foi rectificada, clarificando a exigência de fundamentação, mesmo nos casos em que o requerimento da empresa é acompanhado por credores detentores de 5% dos créditos.

 

Quanto ao PEAP,

a) Início da suspensão de processos de insolvência: a anterior redacção do n.º 6 do artigo 222.º-E, por força de um erro de remissão, marcava a suspensão de processos de insolvência anteriormente requeridos por referência à declaração inicial entre o devedor e credor(es). Corrigida a remissão, o artigo vem agora determinar que aquele período de suspensão inicia com a publicação do despacho de nomeação de Administrador Judicial Provisório. Foi igualmente corrigida remissão similar, relativamente ao momento da suspensão de todos os prazos de prescrição e de caducidade oponíveis pelo devedor;

b) Período de nojo, em caso de não homologação: O n.º 6 do artigo 222.º-F foi também alterado, para passar a incluir a menção ao período de nojo de dois anos para recorrer de novo ao PEAP, em caso de não homologação. Assim fica clarificada qualquer dúvida, por meio da remissão para o n.º 7, do artigo 222.º-G.

A informação contida na presente Nota é prestada de forma geral e abstrata, pelo que não deverá sustentar qualquer tomada de decisão concreta sem a necessária assistência profissional. Para mais esclarecimentos contactar geral@vf-advogados.pt